患儿母亲收寄管制药被检方认定“贩毒”:此前两例同类案件未被认定毒品犯罪

来源:红星新闻 时间:2021-11-26 09:44:44编辑:黄成群
罕见病患儿母亲收寄管制药物,究竟是否构成“毒品犯罪”?连日来,这一案件引发舆论广泛热议。
红星新闻记者检索相关裁判文书网发现,在本案之前,没有因代购、收寄涉案药物氯巴占而被认定“贩毒”的相关判决文书信息。
相反,2017年和2020年的两份判决文书中,两名代购、销售氯巴占的违法人员,分别因“销售假药罪”“非法经营罪”,被当地法院判处缓刑。他们均没有被认定系“毒品犯罪”。
据红星新闻在《“毒贩”母亲》一文中报道,河南郑州35岁的母亲李芳(化名),其幼子罹患一种罕见的癫痫疾病,在医生介绍下,李芳开始购买一款药物氯巴占。
因该药物属于国家管制第二类精神药品,李芳和病友们不得不从代购者手中购药。今年7月,李芳等4名患儿母亲,帮助一名代购者代收了海外购买的氯巴占包裹。
最终,李芳等4名患儿母亲被郑州市中牟县检察院认定“走私、运输、贩卖毒品罪”,因“犯罪情节轻微”,不予起诉。


↑中牟县检察院《不起诉决定书》

中牟县检察院在多份《不起诉决定书》中称,这些患儿均患有药物难治性癫痫疾病,均在医生推荐下开始服用氯巴占等药物;同时,中牟县检察院认可,氯巴占等药物对于癫痫疾病有较好疗效,且患儿用药后病情明显好转。
针对中牟县检察院“定罪不起诉”的结果,李芳表示,她不认为自己构成毒品犯罪,检方“犯罪情节轻微”的结论,她不能接受,将进行申诉。
①最高法《纪要》:
出于医疗目的非法贩卖精麻药品,情节严重以非法经营罪定罪
此前,红星新闻独家报道这起“罕见病患儿母亲收寄管制药物被指贩毒”的争议性案件。
根据相关报道,李芳等4名患儿母亲,帮助代购者“铁马冰河”收寄了氯巴占包裹。氯巴占属于国家管制第二类精神药品,在国内市场不允许私自买卖。
李芳等人在接受红星新闻记者采访时均表示,她们系药物难治性癫痫患儿的母亲,氯巴占系国外合法上市、国内管控的药物,在治疗相关癫痫疾病上具有很好的效果。
她们提供的相关病历资料亦显示,多家医院的多名医生,均将氯巴占及其服用剂量,写入了患儿的病历资料中。相关医学领域的专家亦证实,氯巴占确系药物难治性癫痫的有效治疗药物。


↑医生将氯巴占及其用量写入医嘱中。

红星新闻记者采访获悉,本案中的代购者“铁马冰河”,本人亦系药物难治性癫痫患儿的家属,其一名8岁的女儿,罹患婴儿痉挛症。
权威资料显示,“铁马冰河”代购氯巴占等癫痫疾病治疗药物,然后通过病友群,销售给病友,目前并未发现其代购的氯巴占等药物,有从病友群体流出的证据。
中牟县检察院在多份《不起诉决定书》中,亦认可李芳等4名母亲家中有患儿、氯巴占有良好医疗效果的事实。
因此,李芳坚决不认可中牟县检察院对其“定罪不起诉”的决定。她认为,氯巴占对她及其他病友而言,就是救命药,她不认为自己实施了“走私、运输、贩卖毒品”的犯罪行为。
红星新闻记者了解到,早在2015年5月,最高人民法院就出台了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(即《武汉会议纪要》),对“非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题”进行了明确。


↑2014年12月,全国法院毒品犯罪审判工作座谈会在湖北武汉召开。

根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》,行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成毒瘾的麻醉药品和精神药品,以贩卖毒品罪定罪处罚;但若出于医疗目的,违反有关药品管理的国家规定,非法贩卖,扰乱市场秩序,情节严重的,则以非法经营罪定罪处罚。
也就是说,最高法已然明确,出于医疗目的而非法贩卖精麻药品的行为,不以毒品罪名定罪处罚。
②法学论文:
对贩卖精神药品案件应准确定性
红星新闻记者检索相关法学论文发现,多年来,关于“非法贩卖精神药品行为的定性”议题,引发了众多法律专业人士撰文探讨。
北京市盈科(无锡)律师事务所律师陈思宇在其文章《卖药还是贩毒?——浅析涉精神药品类犯罪》一文中指出,除最高法出台的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》外,最高法刑事审判庭主办的业务指导和研究性集刊《刑事审判参考》总第102集第1057号指导案例中认为,销售精神类药品及麻醉类药品认定为贩卖毒品罪,须同时符合以下条件:
(1)被告人明知所贩卖的是毒品,并且贩卖的目的是将其作为毒品的替代品,而不是作为治疗所用的药品。
(2)精神药品的去向明确,即毒品市场或者吸食毒品群体。
(3)获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。
陈思宇认为,无论是《武汉会议纪要》还是《刑事审判参考》指导案例,都说明,只有在行为人以牟利为目的、将精神药品作为毒品或毒品替代品、出售给毒品市场或吸毒者时,才会涉嫌毒品犯罪。
安徽阜阳师范法学院李民、吴万群在其刊发于《成都理工大学学报:社会科学版》2015年第4期的论文《贩卖精神药品案的定性:贩卖毒品还是非法经营》中指出,对贩卖精神药品的行为进行定性,可以从以下几个方面来界定:
首先,从行为人的主观方面考虑,行为人是否“明知”贩卖的麻醉、精神药品为毒品;
其次,从客观方面进行判断,例如行为人销售的对象是否为吸毒者或贩毒者;
第三,从主体方面进行判断,主要看行为人所从事的职业、认识能力、生活经历、是否有贩卖毒品或者吸食毒品的前科等;
第四,刑事诉讼证据方面考虑,例如,在案证据是否能证明精神药品流向吸、贩、制毒者手中。
李民、吴万群指出,只有对贩卖精神药品案件进行准确定性,才能正确对行为人量刑,才能更好地保护法益,才能符合我国刑法罪刑相当的原则。
最高人民检察院主管、国家检察官学院主办的全国性法学刊物《中国检察官》,亦于2017年第11期刊发了《非法贩卖精神药品行为的定性》一文。
文章指出,最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》对非法贩卖麻醉药品、精神药品的行为作出了原则性规定,针对贩卖意图、贩卖对象的不同,视情况分别以贩卖毒品罪、非法经营罪论处,不能一概而论。
该文指出,如果行为人贩卖销售的对象明确为走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员,则应当以贩卖毒品罪追究行为人的刑事责任:
“因为此时的精神药品通常被毒品犯罪分子或者吸毒人员作为毒品使用,我国禁止毒品在社会上流通,当精神药品被作为毒品滥用时,精神药品就已不再发挥医疗作用,贩卖精神药品的行为便与贩卖普通毒品具有相当的社会危险性。”
该文称,如果行为人贩卖销售的对象是无经营资质的医疗机构、私人诊所、药贩子等,达到非法经营立案追诉标准的,则应当以非法经营罪追究行为人的刑事责任:
“此时行为人虽然违反有关精神药品的特殊管理规定,非法贩卖销售给无经营资质的机构或者个人,但行为人是将其作为药品出售,精神药品依然流向的是医药领域,发挥医疗作用,侵犯的是国家对特殊药品的正常管理秩序,符合非法经营罪的特征。”
③司法判例:
两例代购氯巴占案未被认定系“毒品犯罪”
涉及本案涉案精神药物氯巴占的司法判例,红星新闻记者经检索中国裁判文书网等网站,仅找到两例,且该两例均未被认定系“毒品犯罪”。
2017年12月27日,深圳市宝安区人民法院在张广根生产、销售假药罪一审刑事判决书中称,经法院查明,2016年5月份开始,被告人张广根在未合法取得许可的情况下,在其位于深圳市福田区的住处内,利用网络、通过邮寄方式,销售必经批准而未经批准的药品,包括用于治疗癫痫的名为“氯巴占”、喜宝宁等药品(经鉴定,涉案药品应按假药论处)。
据被告人张广根交代,其每月营利约人民币4000元,直至案发时其通过销售假药共营利人民币68000元。


↑此前判例内容显示,一名代购氯巴占人员未被认定系毒品犯罪。

宝安区人民法院作出一审判决:被告人张广根犯销售假药罪,判处有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金人民币五千元。
红星新闻记者注意到,该司法案例的判决时间,是在2019年8月26日《药品管理法》正式修订通过之前。而根据新修订《药品管理法》,未经批准进口少量境外已合法上市的药品,不再按“假药”论处。
另一起涉氯巴占的司法案例为,2020年12月17日,沈阳市大东区人民法院在祁某非法经营罪一审刑事判决书中称,经审理查明,2018年至2020年4月期间,被告人祁某在未取得药品经营许可证的情况下,多次通过互联网从德国以350元-500元不等的价格,购买处方类药品氯巴占(二类精神药品)邮寄至沈阳。
后祁某通过微信,以人民币600-800元不等的价格,通过见面及快递的方式,发往沈阳市大东区、沈河区等地,向丁某、李某等7人销售,销售金额人民币142,625元。非法获利5万余元。
被告人祁某于2020年4月21日被公安机关抓获,公安机关查获并扣押氯巴占114盒。
沈阳市大东区人民法院认为,祁某的行为违反国家药品管理法规,非法销售国家规定管制的药品,其行为构成非法经营罪,依法应予惩处;祁某的行为在药品安全领域存在用药风险和安全隐患,应承担民事责任,公诉机关代表消费者提起附带民事公益诉讼,要求祁某向消费者赔礼道歉、消除危险,符合法律规定,该院予以支持。
沈阳市大东区人民法院作出判决:一、被告人祁某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币五万元;二、继续追缴被告人祁某违法所得人民币二万元,依法没收,上缴国库;三、扣押药品氯巴占114盒(未随案移送),依法没收、予以销毁。四、责令被告人祁某于本判决生效后一个月内在省级媒体上发布向消费者赔礼道歉、消除危险的声明。
红星新闻记者王剑强发自河南郑州